又如，在纪念医院诉马里科帕县案中，法院发现，为获得公费的非紧急住院或者医疗保健，而提出亚利桑那州的新居民在该县居住一年的期限要求是违宪的。

为了顺利收贷，原告不仅租了一辆小面包车供办案使用，而且还请镇上营业所主任和派出所的民警一起陪同派出法庭的高庭长进村，以壮声势。{21}由此造成以法治的各种宏大命题为基本诉求的法院审判未能提供符合社会需要的公共产品，法院定分止争的功能受到怀疑和挑战。

{37}如果不存在误读的话，笔者以为这样一种论断似乎是与方乐此前着力建构的多少有些上不了台面{16}的实用主义语境格格不入的，我们必须追问，在这种语境切换的背后，各自的制度立足点何在？一个法官如何能够一方面并不是在建构内部一致性的法律秩序和法律规则体系上用力的，而是在理顺关系、权衡利益、评估得失、摆平事件上下工夫……并表现出一种操弄于官僚制之下、避重就轻地司法运作逻辑。甚至在必要的时候，两者还应该被完整地融合在一起：能调则调，当判则判，调判结合，案结事了。（二）策略型司法—纠纷解决的目标导向从理想跌落现实，实用主义司法哲学却因为其短期、直观的罢诉息讼的实际效果成为挽救法院认同危机最为可能的出路和理论研究新的知识增长点。{32}（P453-454）她的观点可以归结为：即使主张调审分离，当审判过程中出现合适的调解机会时，法官仍应及时主持调解。{33}由此可见，法院只不过是政府综合治理工作布局中并不起眼的一颗小棋子，它在其中并不占主导、甚至是主要地位。

{18}因此，一个外化于调解协议上的合意便足以软化实体法上条条框框对法官的约束。信用社反复催讨未果，一直到1996年底才开始诉诸司法渠道，用原告的话说，要依法收贷。{7}（P219-224）正当程序的理论建构成功地营造出一种全然不同于以往浸染于实质正义理念之下的价值体系，这个新体系的首要价值追求就是要在千差万别的具体个案中都能保证每一个具体的司法行为对正义的追求能够被纳入到一个可进行规范化、标准化操作的框架内。

（二）策略型司法—纠纷解决的目标导向从理想跌落现实，实用主义司法哲学却因为其短期、直观的罢诉息讼的实际效果成为挽救法院认同危机最为可能的出路和理论研究新的知识增长点。对于当事人来说，虽然他在理论上有拒绝接受法庭调解结果的权利，但他不能拒绝继之而来的判决程序。因此，对于被设想为代表社情民意的平民陪审而言，他们选择融情理于法的立场实际上并不违背陪审制度原初的价值追求。否则，案件一旦进入司法程序，法院就只能一往无前的审判，不利于平衡解纷与定分的两难需求。

而近几年的司法实践表明，我国民众对于司法的参与意识和参与行动越来越强烈，相比之下，参与的制度化程度却远远低于参与的制度化要求。但是，这一理论假设的提出和证成，存在显而易见的方法论局限：即如何能从若干个案，尤其是那些为迎合意识形态宣传需要而人为筛选出来的先进、典型和模范事迹推导出普遍性的命题假设。

摘要: 法院如何建构其主体性？是当下中国社会面临的时代之问。{33}由此可见，法院只不过是政府综合治理工作布局中并不起眼的一颗小棋子，它在其中并不占主导、甚至是主要地位。原有的社会规范和社会调控方式出现了失灵，法律的作用日益显现，法院通过诉讼的方式介入社会纠纷，获得很大的发展空间。（三）悖论分析前文已经提及，为实用主义提供制度操作空间的是调审合一的案件处理模式。

但实际上，真正的一线审判人员却仅占全部在编人员的42.4%，如果以此作为计算标准的话，一线审判人员的年均办案数将达到240件。{13}前浙江省高院院长、现上海市高院院长应勇更是毫不掩饰地提出：搞定就是稳定，摆平就是水平，没事就是本事。然而，浸润在差序格局的伦理有一两千年的中国社会，对于法律的不近人情、不分内外，基本上是排斥的。在各种动态、复杂、微妙个案的具体博弈场景中，实用主义法官往往在确定利益平衡点的过程中呈现出极具不同的面相，这些面相并不尽然都是有高度责任感的，抓取并解读这些面相背后的行动逻辑无疑是我们进入问题的必要前提。

在此背景下，以纠纷解决为目标导向的实用主义应运而生，但是，将法官权力从规则的刚性约束中开放出来后，又如何对之进行必要限度的合法性控制，却尚未在理论上获得有足够说服力的阐述。因此，也就必然需要能够体现个案特质的渠道将弥散的地方性知识或同情性理解纳入到判决形成机制中来，这也可以被认为是构成了另一向度的法律多元。

基于此，法理型司法对审判的倚重是显而易见的，在程序正义观念指导下，90年代以来全国法院系统开展的民事审判方式改革，即着重强化庭审功能，相应的淡化调解（审判能充分体现出服从法律的逻辑，制度教化的功能和权利保护的意识，而调解则一度被认为是和稀泥，与法治理念不合）。比如，前文例1中，虽然银行方当事人对调解持排斥态度，并要求法官该怎么判就怎么判，而法官却首先指出的是他们工作上的过失（但这里的‘过失事实上并不会给当事人带来法律上的不利后果），造成他们自觉‘理亏三分的假象，以期获得他们作出妥协让步的可能性，进而又走上层路线—寻求原告领导的支持。

二、关于法官角色功能的两种理论建构（一）法理型司法—程序正义的逻辑展开当代中国正经历着从农业社会到工商业社会，从熟人社会到陌生人社会，从计划经济到市场经济的巨大社会变迁。{29}2．实用主义法官摆平事件的常用手段是整合各种资源为我所用，如在例1中，葛建萍法官的调解策略能够奏效在很大程度上可归功于其充分调动了镇政府领导与信用社领导的支持。{3}(P161)然而，随着各种社会矛盾大量涌入法院，法院系统旧有的，与长期以来实行的计划经济所内在要求的高度集权体制相适应的职权主义诉讼模式开始不堪重负。衙门八字朝南开，有理无钱莫进来的贪官文化。{20}另一方面却又可以把纠纷处理的过程通过程序开放出来，使得整个过程尽可能地透明与多元、开放并互动。这个细节令人不安地暗示了为何被自杀、被增长、被代表、被自愿、被就业、被平均、被繁荣、被稳定、被和谐等等一系列被动语态构成了对公权力习惯性粉饰太平的巨大嘲弄。

由此，将法官原本负有的全面查证案件客观事实之责任通过举证责任配置的方式转嫁到当事人身上。3．在整合与被整合的双向互动过程中，司法场域的界限被打通了。

{16}法庭成为考验当事人社会动员能力的大竞技场，唇枪舌剑的庭审现场背后暗流涌动着的更是权力、金钱、传媒、舆论的捉对厮杀。棚濑孝雄在观察了日本法院外解决纠纷机构的调解过程后得出结论说：在调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况。

这种‘强制性合意之所以成为可能，是因为调解者对当事者常常持有事实上的影响力。法官摆平事件的判准主要不是实定法是如何规定的，而是当事人对纠纷解决方案的认可程度。

{20}清官文化提供的权力约束机制之所以可欲，按照方乐的理解：正是因为国家、社会—特别是诉讼人以及法官群体自身都共同分享着这种文化。在当下中国，罢诉息讼的实际效果似乎是比任何程序正当、权力制约、规则之治等等意识形态话语都更具说服力的事实〔但这是否意味着，一个有能力的法官只要搞定了结果，他就摆平了一切？这就不难解释，为何我们可以经常观察到，基层治理者往往倾向于在纠纷解决过程中导入压制性的权力载体。{17}因此，在此种二元乃至于多元的关于审判之作用对象的分析框架下，法律多元的问题方向牵涉的则是在依托权力的国家正式司法制度结构内如何安放体现自生自发秩序的民间社会规范。有关的法律规定往往只是法官处理问题的一个正当化根据，或是一个必须考虑甚或是在一定条件下必须有意规避的制约条件。

当事人主导型体制从本质上更主张当事人的主体性、平等性、公开性以及裁判的中立性。这些无不对法官构成巨大的吸引力，因此，现有的制度模式实际上更倾向于鼓励法官的调解偏好。

在这里，权力服膺的或许并不是某项显在的实体规则，而是在价值多元和共识匮乏的背景下仍可导出有效结论的程序规则。{9}所以也就不难理解，在国家治理的需要下，在各种利益集团经由国家体制错综复杂的权力关系网络而施加的压力下，在权力寻租的利益驱动下，法官可能并可以是法官以外的各种角色，其整体行动模式也并不十分能令人信服地契合作为司法权力应该恪守的诸如超然、消极、中立、利益无涉等价值准则。

诉讼效率是体制转型的基本目标之一，其核心举措就是以证据制度为切入点，强化当事人的举证责任，法官的职责不再是全面收集证据，而是在庭审中指挥双方当事人及其诉讼代理人举证并相互进行质证，并在此基础上对证据加以认定。（三）小结根据法理型司法的理论框架，法官被设想为高度同质于对规则的服从。

从而通过对审判活动过程中法官与当事人之间权力一权利的合理分配和制约来实现审判的公正性和提高审判的效率性。可以想见，一个主动替当事人干起泥瓦活的法官显然与此种强调程序化和仪式感的法官意象是格格不入的。{15}(P371)契合于此，在《转型中国的司法策略》一文中，方乐首尾呼应地提出并论证了他对中国法官角色扮演的理解：在角色实践中，虽然存在着程度不同地对规范角色的偏差，虽然与当下中国的司法场域所型构起来的运作逻辑或现代司法的某些基本原则多少也有些不符，但是在特定的社会情景系统里，中国法官其实都是娴熟的、成功的角色扮演者。{24}例2：同样是银行收贷案件，原告是陕北沙河镇的信用社，被告是住在离镇上大约30多华里的一个地处沙漠腹地偏僻村庄的村民老王。

基于法律控制作用于复杂社会生活之有限性的自省，一些法院开始尝试导入民间的良俗作为审判的规则依据。那么，既然法官在事件处理中握有这般独断且无后顾之忧的权力，何不为我所用呢？这里的我指向的是法官所身处的权力场域中任何能够对其产生支配和影响的权力网络节点。

往高法官的方向再多走几步，其凸现吓唬作用的压制性权力特征也足以引起我们的警惕和设防，尤其是当我们还考虑到对法官行为逻辑构成支配的不仅有国家治理的需要，同时还有各种利益集团经由国家体制错综复杂的权力关系网络而施加的压力，以及法官自身权力寻租的利益驱动。但是，姜堰经验的局限性也是显而易见的，在社会转型的大背景下，在千差万别的情理法冲突的具体个案背后渗透的地方性知识或许更多的是以一种弥散的、碎片化的方式存在，而难以一概如彩礼返还这样的纠纷现象通过法院指导意见进行类型化、规则化和模式化的处理。

这样一来，在理想情境下，经由职业法官与平民陪审员的充分对话并按照多数原则合议形成的最终判决，即使偏离了国家法的严格立场，仍然可以认为是体现程序理性并符合制度约束要求的。{6}(P43-45)危机酝酿着改革的契机，诉讼体制转型成为理论和实践部门的高度共识。